Avec la déclaration officielle de faillite de la banque Lehman Brothers, le 15 septembre 2008 a marqué un tournant de notre histoire. A la suite de la découverte de ce que certains ont appelé « le plus grand casse de tous les temps », pas une semaine ne s’est terminée sans que le monde financier ne soit pointé du doigt étant, depuis lors, considéré (à tort ou à raison) comme le « plus petit bouc émissaire commun » par le citoyen lambda. En réponse à cela, le monde politique, tous niveaux de pouvoir confondus, n’a eu de cesse de brandir la menace d’une fiscalité « plus juste » afin de faire payer la crise aux présumés coupables. L’Union Européenne n’est pas épargnée par ce penchant taxateur envers le secteur financier, et ici, la menace s’appelle « la taxe européenne sur les transactions financières » (ci-après « TTF »).

Qu’entendre par « TTF»?

Cette taxation devrait reposer sur les quatre objectifs suivants: assurer une contribution juste et substantielle de la part des acteurs du secteur financier, limiter les risques systémiques ainsi que d’autres comportements indésirables, éviter les distorsions créées par les divers mécanismes de taxation des transactions financières implémentés au niveau national et trouver une source directe de financement pour le budget européen.
Cet impôt devrait être dû par les institutions financières et viser la taxation des transactions financières sur tous types de d’instruments financiers sans être limitée aux transactions se déroulant sur les marchés réglementés.
Par ailleurs, ce prélèvement devrait s’opérer sur une base duale:

• D’une part, cet impôt devrait se concentrer sur les transactions financières menées par les institutions financières résidentes d’un pays appliquant la taxe (« principe de résidence ») agissant comme parties à ces transactions (pour leur propre compte ou pour compte de tiers) lorsque cette institution ou l’autre partie est « résidente » d’un pays appliquant la taxe. Une institution financière est considérée comme « résidente » lorsqu’elle est établie dans un des Etats participants et qu’elle dispose de l’accréditation nécessaire pour pouvoir mener ses activités financières sur le sol de cet Etat. Pour toute autre personne, il suffit qu’elle ait son siège social, son adresse permanente, sa résidence habituelle ou une branche d’activité procédant à des transactions financières sur le sol de cet Etat;
• D’autre part, toute transaction impliquant des instruments financiers issus de pays appliquant la taxe sont visés (« principe de l’émetteur »). En d’autres termes, il suffit donc ici que l’émetteur ait son siège social dans un des Etats coopérants.

Cette taxe devrait donc, si elle venait à voir le jour sous son actuelle mouture, jouir d’un champ d’application territorial sans précédent! En outre, un tel système devrait requérir des institutions financières qu’elles s’enquièrent d’informations suffisantes afin d’identifier correctement les transactions auxquelles elles prennent part.

« Institutions financières »?

La notion d’« institutions financières » telle qu’utilisée dans le contexte de cet impôt reçoit une acceptation fortement étendue. En effet, cette dernière comprend les établissements de crédit, les sociétés d’investissements, les sociétés d’assurance et de réassurance, les sociétés de leasing financier, les fonds de pension, les sociétés holdings, ou encore toute personne s’adonnant à certaines activités financières d’ampleur significative par rapport à leur activité globale (lorsque plus de 50% de leur chiffre d’affaires moyen annuel est constitué par des transactions financières) .

« Transactions financières »?

Comme précisé ci-dessus, cette taxe devrait viser toutes les transactions financières sur tous types d’instruments financiers sans être limitée aux transactions se déroulant sur les marchés réglementés.
Elle devrait porter aussi bien sur la vente, l’achat, le transfert et l’échange d’instruments financiers. La taxe devrait aussi bien couvrir les actions, les obligations et les produits dérivés que les instruments financiers tels que les parts de fonds communs de placement. Les transactions sur le marché primaire ne devraient pas être visées par la taxe. Il devrait en aller de même pour celles auxquelles prennent part la Banque Centrale Européenne, les banques centrales nationales et certaines organisations internationales ou européennes, ainsi que pour certaines restructurations.
La base imposable de cet impôt devrait être formée par tout montant considéré payé ou dû en contrepartie du transfert d’un des instruments susvisés. Cette dernière devrait être soumise à un taux d’imposition minimum de 0,1% pour les activités de trading de transactions financières et de 0,01 sur les produits dérivés. Cependant, les Etats participants devraient être libres de pouvoir appliquer des taux de taxation plus élevés. Pour les transactions électroniques, ce prélèvement devrait être opéré simultanément à la transaction, et dans les autres cas, endéans les trois jours ouvrables postérieurs à la transaction.

Quel impact en Belgique?

La Belgique applique déjà une taxation similaire dans son droit interne par l’intermédiaire de la taxe sur les opérations boursières (généralement appelée « TOB »). A ce titre, le lecteur pourrait dès lors craindre un risque de double taxation évident. Cependant, ce risque doit être atténué sans détours. Rappelons avant toute chose qu’une telle situation de double taxation viendrait se télescoper à l’un des principes sous-tendant l’introduction de la taxe européenne (évitement des distorsions).
Le respect de ce principe se matérialise dans l’article 12 de la proposition pour l’instauration de la taxe européenne qui dispose que les Etats Membres devront se garder d’introduire ou de maintenir une taxe sur les transactions financières. Cette approche est en outre confirmée dans une Foire Aux Questions dédiée à cette matière et datant du 28 septembre 2011,.
Par conséquent, si la TTF venait à voir le jour, la Belgique devrait modifier sa législation fiscale afin de supprimer l’application de sa taxe boursière.

Où en est-on?

Evoquer le processus décisionnel au sein de l’Union Européenne revient à évoquer de nombreuses heures de négociation entre 27 Etats Membres désireux de laisser leur emprunte dans le dispositif législatif final. En matière fiscale, ceci est d’autant plus prononcé du fait que la règle est la prise de décision à l’unanimité.
Prenant appui sur un premier projet émis en septembre 2011, le Conseil Ecofin du 9 octobre 2012 a abouti à l’annonce effectuée par onze Etats Membres (Belgique, Allemagne, Estonie, Grèce, Espagne, France, Italie, Autriche, Portugal, Slovénie et Slovaquie ) de leur volonté de mettre en place la TTF, et ce, par la voie de la mécanique législative de la coopération renforcée. Faute d’unanimité, cette procédure permet à une minorité d’Etats Membres d’adopter un projet de législation européenne. A ce titre, conformément à cette procédure particulière, la Commission Européenne a présenté le 23 octobre dernier un projet d’autorisation de la coopération renforcée pour approbation à la majorité qualifiée des 27 Etats Membres au sein du Conseil. En sus de cette majorité qualifiée, le Parlement Européen doit également donner son consentement à cette décision. Une fois les approbations retenues, la proposition devrait être formellement dévoilée par la Commission Européenne avant d’être soumise à l’approbation unanime des pays participants requise pour l’exécution de la coopération renforcée.

« Un tel système devrait requérir des institutions financières qu’elles s’enquièrent d’informations suffisantes afin d’identifier correctement les transactions auxquelles elles prennent part. »

En outre, le Conseil ECOFIN du 13 novembre 2012 a également laissé transparaitre que le groupe « des onze » pourrait encore s’agrandir puisque l’Etat des Pays-Bas y a fait part de son intention de rejoindre le groupe des Etats coopérant sous certaines conditions (dont l’exemption des fonds de pension et le refus du versement de la taxe au budget européen). Encore aujourd’hui, faute d’accord, cette offre conditionnelle de participation à la taxe ne s’est pas encore concrétisée. Concernant les Etats Membres s’opposant à la taxe européenne, ceux-ci y ont fait part de leur souhait d’obtenir une évaluation détaillée de l’impact de cet impôt avant de donner leur feu vert à cette coopération renforcée. En d’autres termes, ces derniers Etats ne comptent pas faciliter la tâche à leurs homologues en faveur de la taxe.
A la suite de l’adoption par le Conseil d’une décision autorisant les onze Etats à mettre en place la taxe (Conseil Ecofin  du 9 octobre 2012 précité), la Commission Européenne a adopté le 14 février 2013 une proposition de directive contenant les détails de la TTF. Cette proposition confirme le champ d’application et les objectifs de la taxe tels que définis dans les travaux préalables (voir supra). Nous ne retrouvons dans cette proposition que des changements mineurs par rapport à ce qui avait été préalablement prévu, et ce dans l’unique but de la rendre compatible avec le fait que celle-ci ne devrait s’appliquer qu’à certains Etats Membres de l’Union Européenne. Par ailleurs, cette proposition de directive contient également une disposition générale anti-abus visant à rendre inopposable une opération artificielle visant à éviter la taxe.
Durant les prochaines semaines, la proposition de directive sera discutée par les Etats Membres en vue de son implémentation dans le cadre de la coopération renforcée et de parvenir à un vote unanime. Chaque Etat Membre peut participer à ces débats, qu’il fasse partie des 11 Etats coopérants ou non, mais seuls ces derniers disposeront en définitive du droit de vote.

Qu’en conclure?

La TTF représente à n’en point douter un développement majeur en termes de fiscalité supranationale. Elle promet pour les acteurs du monde financier au sens large des difficultés, tant d’interprétation technique que d’implémentation opérationnelle.
En ce sens, elle vient se rajouter à d’autres développements (FATCA, modification du régime du précompte mobilier, amendements à la taxe belge sur l’épargne,…) dans un paysage de taxe opérationnelle en perpétuelle mouvance.
Nous ne pouvons qu’exhorter les institutions financières à procéder sans délai à un « impact assessment » en vue d’identifier les implications chiffrées de la TTF. Sur base de ces résultats, lesdites institutions financières pourraient être amenées à revoir leur business model (e.g. création de filiales dédiées hors zone FTT) et devront en toute hypothèse adapter leurs systèmes pour permettre le « reporting », le prélèvement et le paiement de la TTF. Bref, il y a du pain sur la planche…

Geoffroy Galéa et Stéphane Jourdain (Deloitte Tax Belgium)

Faisant suite aux dernières discussions budgétaires, le gouvernement est parvenu à un accord qui devrait permettre à la Belgique de ramener son déficit à 2,15% de son PIB pour 2013. Sur le plan fiscal, de ces discussions a entre autres résulté la loi-programme du 27 décembre 2012. Parmi un grand nombre d’amendements apportés à notre législation fiscale, passons brièvement en revue les modifications fondamentales au régime fiscal des revenus mobiliers.

A certaines exceptions, le précompte mobilier récupère son caractère libératoire.

Dorénavant le taux de précompte mobilier applicable aux intérêts, dividendes et redevances est identique et s’élève à 25%. Il en va toutefois autrement pour les revenus mobiliers suivants: les bonis de liquidation (restant soumis au taux favorable de 10%); les dividendes distribués par les SICAFI résidentielles (15%); tout bon d’Etat ayant été émis entre le 24 novembre 2011 et le 2 décembre 2011 (15%); les intérêts provenant de comptes de dépôt d’épargne réglementés (15% – pour les personnes physiques ce taux ne sera applicable qu’au-delà de la partie exonérée de 1250 EUR indexée); les redevances résultant des droits d’auteurs et des droits voisins, ainsi que les licences légales obligatoires (15%).

En outre, à l’exception de certains revenus devant toujours être déclarés par les contribuables (e.g. revenus de créances hypothécaires sur immeubles situés en Belgique; revenus compris dans les rentes viagères ou temporaires; revenus de l’affermage, de l’usage ou de la concession de certains biens mobiliers), le précompte mobilier récupère son caractère libératoire.

Exit la cotisation supplémentaire de 4%

Nul ne peut ignorer les remous qu’a créés la tristement connue ‘taxe des riches’ qui était d’application pour les revenus mobiliers qui ont été payés ou attribués durant l’année 2012. Suite à l’augmentation quasi-générale du précompte mobilier à 25%, et par souci – enfin – de simplification, le législateur a décidé de l’abroger à partir du 1er janvier 2013.

A toute fin utile, précisons que les revenus mobiliers se rapportant à l’année 2012 sont toujours assujettis au régime fiscal antérieur. Dès lors, à quelques exceptions près, les contribuables pourront être amenés à déclarer leurs revenus mobiliers de l’année 2012.

Conclusion

Après les nombreuses effusions entrainées par la précédente réforme en la matière, nous ne pouvons qu’accueillir favorablement ce nouvel amendement qui devrait faciliter la vie du contribuable. Espérons que ce genre de coup d’éclat du législateur devienne la règle!

Geoffroy Galéa & Stéphane Jourdain (Deloitte Belgium)

Selon la législation fiscale belge (art. 185 bis CIR92), les sociétés belges d’investissement jouissent d’un régime de taxation exorbitant du droit commun. En d’autres termes, ces sociétés ne sont taxées que de façon très limitée en Belgique (avantages anormaux ou bénévoles reçus et dépenses non admises), de sorte qu’en pratique leur base imposable est infirme comparée à celle qui aurait été obtenue par application du régime de droit commun. En outre, elles peuvent récupérer le précompte mobilier qui aurait été prélevé sur les intérêts et dividendes qu’elles ont perçus.

Dans le chef de société d’investissement étrangères ne disposant pas d’un établissement stable en Belgique, une telle récupération n’est pas possible, de sorte que le précompte mobilier belge retenu à la source sur les intérêts et dividendes payés à une société d’investissement étrangère constituent un impôt définitif.

Le jugement C-378/11

Le 3 juin 2010, la Commission Européenne a formellement demandé à la Belgique de modifier sa législation afin de résoudre cette situation discriminatoire évidente. En raison de l’inaction du législateur belge, la Commission Européenne a saisi la CJUE. Cette dernière, par le jugement en question, a donné raison à la Commission Européenne en ce sens que ce régime est discriminatoire et restreint la liberté de circulation des capitaux ainsi que la liberté d’établissement.

Ce jugement s’inscrit dans un courant de décisions similaires rendues par CJUE et ayant condamné plusieurs états membres à autoriser la récupération des retenues à la source indûment prélevées. A date, il existe de réelles opportunités de récupération dans plus de 10 états membres. Les modalités (procédure, délai de prescription,…) varient évidemment au cas-par-cas.

Conséquences pratiques

Sur cette base, les sociétés européennes d’investissement ayant reçu des intérêts et dividendes soumis à un précompte mobilier belge peuvent en réclamer le remboursement. Il en va de même pour les fonds de pension se trouvant en pareille situation.

Les contribuables désireux de récupérer ce précompte mobilier indument prélevé devront soit procéder à une demande de dégrèvement d’office, soit introduire une réclamation (pour autant que les conditions requises soient remplies).
Ce jugement, s’il est certes positif pour les sociétés d’investissement étrangères, contribuera toutefois à créer un déficit budgétaire qu’il faudra combler… grâce à de nouvelles mesures, et l’expérience actuelle montre que ce n’est pas chose aisée!

Geoffroy Galéa et Stéphane Jourdain (Deloitte)

Que faut-il entendre par règle de sous–capitalisation?

Comme son intitulé le laisse entendre, ce mécanisme fiscal anti-abus vise à éviter qu’une société ne s’endette de manière trop importante en proportion de ses fonds propres. Il s’agit donc de mettre en rapport les dettes et les fonds propres de la société afin de vérifier si un ratio légalement reconnu comme étant le seuil acceptable est dépassé. La conséquence d’un tel dépassement est le rejet, dans la mesure de ce dépassement, de la déduction à titre de frais professionnels des intérêts supportés par la société considérée comme fiscalement surendettée. En d’autres termes, la proportion des intérêts se rattachant à la partie de la dette dépassant ce plafond sera considérée comme dépense non admise et, dès lors, ne sera pas déductible sur le plan fiscal.
Cette règle d’évitement de la sous-capitalisation des sociétés, propre à l’impôt des sociétés, est aujourd’hui courante sur le plan international. Cependant, les divergences concernant les ratios ou les emprunts pris en considération permettent de considérer un mécanisme de sous-capitalisation comme étant ‘favorable’ par comparaison à un autre.
A ce titre, le dispositif tendant à éviter la sous-capitalisation telle qu’il existait en Belgique jusqu’au dénouement des négociations gouvernementales de l’année passée, était considéré comme tel. En effet, alors que certains pays comme le Royaume-Uni connaissent des ratios de non déductibilité de 1/1 (Dettes/Fonds propres) et que les dispositifs européens se trouvent en majeure partie dans une fourchette allant d’un ratio de 1,5/1 à 5/1, la Belgique connaissait depuis l’arrêté royal du 20 décembre 1996 un ratio de 7/1. Notons également que, contrairement à d’autres juridictions, la disposition belge ne prévoit pas de test au niveau du compte de résultats (e.g. charges d’intérêts déductibles limitées à un certain pourcentage du résultat opérationnel), et que les charges d’intérêts considérées comme excédentaires ne peuvent faire l’objet d’un report sur un exercice ultérieur.
Il fallait entendre par ‘emprunt’ les emprunts autres que les obligations ou autres titres analogues émis par appel public à l’épargne. Dans le régime antérieur, seuls pouvaient être rejetés les intérêts d’emprunts payés ou attribués à des bénéficiaires effectifs bénéficiant d’un régime fiscal plus favorable que le régime belge.

Un durcissement du régime antérieur

Par la loi-programme du 29 mars 2012, la règle de capitalisation 7/1 logée à l’article 198, 11° CIR est remplacée par un ratio de 5/1 qui reste toutefois en-dessous des ratios imposés dans la plupart des autres pays. 
Désormais, par « emprunt » il faut comprendre d’une part, tous les prêts intra-groupe (le groupe étant défini par référence à la notion de société liée contenue à l’article 11 du Code des Sociétés) et d’autre part, tous les prêts dont le bénéficiaire effectif d’intérêts n’est pas soumis à l’impôt sur le revenu ou est soumis (à l’égard des revenus d’intérêt) à un régime fiscal nettement plus avantageux que le régime fiscal commun belge. De cette notion de « régime fiscal plus avantageux », le législateur a décidé, à bon droit, de rejeter les régimes fiscaux des Etats membres de l’Union Européenne ainsi que ceux des Etats appartenant à l’Espace Economique Européen sans être membres de l’Union Européenne.
Comme c’était déjà le cas auparavant, les obligations et autres titres de créance émis par appel public à l’épargne ne sont pas pris en compte. Dorénavant, la mesure ne s’appliquerait pas non plus aux emprunts accordés par des établissements financiers visés à l’article 56, §2, 2° CIR.
De même, la nouvelle règle ne s’applique pas aux emprunts contractés par les entreprises actives dans le leasing mobilier (Cf. article 2 de l’Arrêté Royal n° 55) ainsi que les entreprises dont l’activité principale consiste en factoring ou leasing immobilier, à condition que ces entreprises appartiennent au secteur financier et dans la mesure où les sommes empruntées sont effectivement utilisés pour ces types d’activités. Cette exclusion est le résultat d’un lobbying intensif.
Selon l’exposé des motifs, il faut entendre par « secteur financier » les sociétés qui sont soumises en permanence au contrôle prudentiel de la Banque Nationale de Belgique et de l’Autorité des Services et Marchés Financiers. 
Ne sont pas non plus soumises à la nouvelle règle de sous-capitalisation les entreprises dont l’activité principale consiste en la réalisation d’un projet de partenariat public-privé, attribué à la suite d’une mise en concurrence conformément à la législation en matière de marchés publics. 
A l’instar du régime antérieur, par « fonds propres » il faut entendre la somme des réserves taxées au début de la période imposable et le capital libéré à la fin de la période imposable. Pour les associations sans but lucratif et fondations qui sont soumises à l’impôt des sociétés, le capital libéré se définit comme les fonds associatifs tels qu’ils ressortent du bilan. En termes pratiques, il est important de noter que, si le montant des fonds propres servant de dénominateur pour le calcul doit être effectué en tenant compte du capital à la fin de l’année, il convient de respecter le ratio en question à tout moment au cours de l’exercice. Ceci implique donc un travail de suivi récurrent afin de déterminer si et dans quelle mesure le ratio pourrait, à une certaine date, être dépassé. Le cas échéant, cela permettra au contribuable prévoyant de prendre action avant la fin de l’année pour, via une augmentation de capital, se soustraire à l’application de cette disposition.
Une mesure anti-abus prévoit en outre que les prêts garantis ou financé par une tierce partie (partie supportant la totalité des risques de l’emprunt) pourraient être considérés comme accordés par cette tierce partie (cf. la mesure anti-channeling applicable en matière de QFIE), et donc voir la déductibilité des intérêts y afférents restreinte, si la transaction est principalement inspirée par des considérations fiscales. Nous estimons à cet égard que l’application de cette disposition en cas de garantie octroyée par, par exemple, la maison-mère de la société belge emprunteuse ne devrait que rarement pouvoir être invoquée; il est en effet de pratique courante, et certainement dans le contexte économique actuel, que les banques exigent de telles garanties comme condition sine qua non d’octroi du financement.

Activités de financement intra-groupe

Postérieurement à la loi dont question ci-dessus, le Conseil des ministres a proposé un amendement ayant pour but d’apporter la solution annoncée aux potentielles conséquences néfastes de la nouvelle règle de sous-capitalisation pour les groupes qui centralisent certaines activités de financement intra-groupe en Belgique. Il aurait en effet été fâcheux d’avoir, de longue date, attiré des centres de trésorerie en Belgique pour, via une disposition fiscale qui n’a pas pour objet de les viser, réduire leur attractivité fiscale à néant et les pousser à quitter notre territoire. La solution proposée par le Conseil des ministres consiste en une compensation de l’intérêt relatif à des activités de gestion centralisée de trésorerie. Le mécanisme de compensation implique que pour l’application de la règle de sous-capitalisation les intérêts reçus ou obtenus seraient déduits des intérêts payés ou attribués. Cet amendement a obtenu force légale par la loi-programme du 22 juin 2012.
La compensation des intérêts est possible si le contribuable est capable de démontrer que l’intérêt se rapporte à des transactions de gestion centralisée de trésorerie, accomplies en vertu d’une convention cadre entre sociétés liées. La charge de la preuve est donc supportée par le contribuable.
La gestion centralisée de trésorerie comprend principalement le cash pooling (la gestion quotidienne de trésorerie) et exceptionnellement certaines formes de gestion de trésorerie à plus long terme.
Plus particulièrement, concernant les activités qui sont accomplies en application de cette convention cadre de financement, les intérêts qui devront être pris en compte pour l’application de la thin capitalization rule ressortent de la différence positive entre d’une part, les intérêts payés ou attribués afférents à des sommes mises à sa disposition par des sociétés du groupe et, d’autre part, les intérêts reçus ou obtenus afférents à des sommes qu’elle met effectivement à la disposition de sociétés du groupe dans le cadre de cette convention-cadre de gestion centralisée de trésorerie (à l’exception des établissements visés à l’article 56, § 2, 2°, et des sociétés visées au § 3, alinéa 3 ou établies dans un autre Etat membre de l’Espace Economique Européen et exerçant des activités analogues à ces dernières).
Pour la détermination de la différence positive susmentionnée, il n’est pas tenu compte des intérêts reçus ou obtenus afférents à des sommes que la société chargée de la gestion centralisée met à la disposition de sociétés du groupe qui ne sont pas assujetties à l’impôt belge des sociétés ou à un impôt étranger analogue, ainsi qu’à celles établies dans un pays dont les dispositions du droit commun en matière d’impôt sont notablement plus avantageuses qu’en Belgique.

Qu’en conclure?

Les modifications ainsi apportées au dispositif antérieur de sous-capitalisation rendent une fois de plus compte du désir d’atténuer le nombre de « niches fiscales » que compte la législation de notre pays. La rigueur budgétaire étant de mise, il ne fait aucun doute que la modification d’une règle anti-abus qui n’avait d’effectif que le nom était inévitable. Dès lors, il convient, depuis le 1er juillet dernier, de considérer que cette règle en sa nouvelle mouture permettra, plus effectivement et de façon plus équilibrée que sa version précédente, aux autorités fiscales d’éviter les abus en matière de surendettement fiscal des sociétés.

Geoffroy Galéa et Stéphane Jourdain (Deloitte)

A défaut de telles mesures, il serait relativement aisé de réduire de manière drastique la charge d’impôts payé dans une juridiction via un endettement élevé (et donc des charges d’intérêts importantes) sans pour autant avoir une taxation correspondante au niveau du prêteur (par exemple parce que celui-ci est situé dans une juridiction à fiscalité plus clémente), de sorte que le taux effectif d’imposition au niveau du groupe diminuerait. La Belgique, compte tenu de son taux nominal d’imposition élevé, ne fait pas exception à cette tendance généralisée.

Principe

Le principe sous-tendant les dispositions ayant pour but de contrer la sous-capitalisation est simple: il consiste à considérer qu’une partie des intérêts payés par une entité ne sont pas déductibles lorsque certains ratios sont dépassés. Les ratios en question peuvent se situer au niveau du bilan (comparaison entre les fonds propres et certaines dettes) ou du compte de résultats (limitation des intérêts déductibles en fonction d’un pourcentage de l’EBIT).
Selon les pays, le rejet de la déduction fiscale d’une quote-part des intérêts peut être définitif (différence permanente) ou pas (différence temporaire). Ce rejet est basé sur le principe selon lequel la rémunération d’une dette, à savoir les intérêts, constitue en principe une charge déductible, alors que la rémunération du capital, à savoir les dividendes, n’est généralement pas fiscalement déductible.
La Belgique constitue un cas à part à ce sujet, vu que cette discrimination fiscale est partiellement gommée via la déduction pour capital à risque, les fameux « intérêts notionnels », qui permettent de bénéficier d’une déduction fiscale sur les fonds propres corrigés. Compte tenu des modifications apportées aux intérêts notionnels (plafonnement du taux et non-report des excédents courants), le gouvernement s’est inquiété du risque de recours accru à la sous-capitalisation pour optimiser la position fiscale d’entités belges, entraînant certaines modifications sur lesquelles nous revenons infra.

La sous-capitalisation en Belgique

Avant toute chose, il convient de noter que le droit fiscal prévoit une première mesure visant à lutter contre la sous-capitalisation, et qui vise à limiter, en fonction d’un ratio dettes/fonds propres de 1/1 les intérêts payés par une entité belge à, par exemple, un administrateur: cette disposition prévoit que les intérêts excédentaires sont considérés comme des dividendes, avec comme conséquences
d’une part, que les intérêts en question ne sont pas déductibles;
d’autre part, que les intérêts ainsi requalifiés deviennent, sous l’angle du précompte mobilier, soumis aux règles (et exemptions) prévues en matière de dividendes.
Cette mesure n’ayant pas été modifiée récemment, elle ne fera l’objet de commentaires additionnels dans la suite de cette contribution. La seconde disposition en matière de sous-capitalisation prévoit un rejet d’intérêts excédentaires lorsque certaines conditions sont remplies. Dans son « ancienne version », cette mesure prévoyait un rejet des intérêts payés lorsque:
le prêteur n’est pas soumis à un impôt sur les revenus, ou bénéficie d’un régime fiscal, pour les intérêts reçus, notablement plus avantageux que le régime standard belge (prêt « teinté »);
les prêts teintés excèdent sept fois les fonds propres définis comme étant la somme des réserves taxées au début de la période et du capital à la fin de la période.
Dans la « nouvelle » mouture, les modifications suivantes ont été apportées:
Outre les prêts teintés, rentrent également en compte comme « mauvais prêts » tous les prêts intra-groupe 
Le ratio a été réduit de 7 pour 1 à 5 pour 1;
Une mesure anti-abus a été introduite lorsqu’un tiers accorde un prêt à une entité belge, et que ce prêt est garanti/financé par une société liée à l’emprunteur qui en supporte le risque, et que cette opération est principalement motivée par des considérations fiscales.
Conscient des répercussions possibles de ce renforcement de la mesure, le législateur a prévu certains allègements:
les prêts accordés par des institutions financières ne sont pas considérés comme des « mauvais » prêts (sous réserve de la mesure anti-abus évoquée ci-dessus);
les sociétés exerçant certaines activités spécifiques échappent, sous conditions, à l’application de la mesure en ce qui concerne leurs emprunts intra-groupe (pas leurs emprunts « teintés »): leasing mobilier, factoring ou leasing immobilier, partenariat public-privé;
Comme dans l’ancienne version, les obligations et autres titres analogues émis par appel public à l’épargne tombent hors du champ de la disposition.
Enfin, suite à un lobbying intensif, une mesure spécifique a été prise pour les sociétés de gestion centralisée de trésorerie: dans le cadre de leurs activités de cash-pooling, elles sont autorisées à calculer les intérêts dont la déduction est éventuellement soumise à limitation sur base nette, soit en prenant en compte la différence positive entre les intérêts payés ou attribués aux sociétés du groupe et les intérêts reçus ou obtenus de sociétés du groupe (sous conditions, notamment la conclusion d’une convention de gestion).

Ces nouvelles dispositions entreront en vigueur au plus tard le 1er juillet 2012.

Conclusion

La modification d’une des deux règles de sous-capitalisation s’inscrit bien évidemment dans un contexte budgétaire difficile, et est le résultat d’âpres négociations. Il va de soi que le renforcement de ces règles va amener certains acteurs à revoir leur stratégie en termes de financement d’opérations en Belgique.
Nous estimons toutefois que, si l’on compare les dispositions belges à celles existant dans d’autres pays, force est de constater que la situation pourrait être pire, surtout si l’on prend en compte le fait que le financement par fonds propres permet lui aussi de bénéficier d’une déduction fiscale, les intérêts notionnels, qui, malgré qu’ils aient été mis à mal, restent applicables.

Stéphane Jourdain (Deloitte)

Règle de sous-capitalisation: ratio moins superficiel

Contenue dans l’article 198,11° du CIR, l’actuelle règle de sous capitalisation fait l’objet d’une refonte substantielle. Alors que l’actuel ratio d’endettement (fonds propres/dettes) est de 7/1, les entreprises devront, au plus tard le 1er juillet 2012, se conformer à un nouveau ratio de 5/1. Dans le cas contraire, les intérêts (dans la mesure du dépassement dudit ratio) ne pourront être déduits au titre de frais professionnels.
Le terme « dettes » de ce ratio reçoit une nouvelle acception. En effet, il devrait comprendre d’une part, tous les prêts intra-groupe (le groupe étant défini en référence à la notion de société liée contenue à l’article 11 du Code des Sociétés) et d’autre part, tous les prêts dont le bénéficiaire effectif d’intérêts n’est pas soumis à l’impôt sur le revenu ou est soumis (à l’égard des revenus d’intérêt) à un régime fiscal nettement plus avantageux que le régime fiscal commun belge (comme précédemment). 
Comme c’est déjà le cas actuellement, les obligations et autres titres de créance émis par appel public à l’épargne ne sont pas pris en compte.
Dorénavant, la mesure ne s’appliquera plus aux emprunts accordés par des établissements financiers visés à l’article 56, §2, 2° CIR. La nouvelle disposition ne sera pas plus applicable aux emprunts contractés par les entreprises actives dans le leasing mobilier ainsi que les entreprises dont l’activité principale consiste en factoring ou leasing immobilier, à condition que ces entreprises appartiennent au secteur financier et dans la mesure où les sommes empruntées sont effectivement utilisés pour les activités de leasing et de factoring. Selon l’exposé des motifs, il faut entendre par « secteur financier » les sociétés qui sont soumises en permanence au contrôle prudentiel de la Banque Nationale de Belgique et de l’Autorité des Services et Marchés Financiers. En outre, ne sont pas non plus être concernées, les entreprises dont l’activité principale consiste en la réalisation d’un projet de partenariat public-privé, attribué suite à une mise en concurrence conformément à la législation en matière de marchés publics. 
Par « fonds propres », on entend (à l’instar de la définition actuelle) la somme des réserves taxées au début de la période imposable et le capital libéré à la fin de la période imposable.
Une mesure anti-abus est prévue de sorte que les prêts garantis ou financés par une tierce partie (partie supportant la totalité des risques de l’emprunt) seront considérés comme accordés par cette tierce partie (cf. mesure anti-channelling en matière de QFIE) si cette garantie/financement est inspiré par un souci d’évasion fiscale.

Disposition anti-abus: futur bazooka?

La disposition générale anti-abus (article 344, §1 du Code des impôts sur les revenus ; article 106, 2e alinéa du Code des droits de succession; article 18, §2 du Code des droits d’enregistrement) est réécrite. Le but principal de cette modification est de permettre à l’administration fiscale de ne plus devoir démontrer que la qualification de l’acte juridique exécuté par le contribuable a des effets identiques ou a, à tout le moins, des conséquences juridiques analogues à l’acte juridique réalisé par le contribuable. Ceci représente le principal obstacle contemporain à la mise en œuvre du dispositif général anti-abus. A la suite d’un avis rendu par la section législation du Conseil d’Etat, le texte initial de la disposition anti-abus contenu dans l’avant projet de loi a été substantiellement modifié. 
Ce n’est plus la qualification légale qui ne sera pas opposable. En effet, la version révisée de la disposition anti-abus précise que c’est l’acte juridique (ou un ensemble d’actes juridiques réalisant une seule transaction) qui n’est pas opposable à l’administration fiscale. 
L’administration devrait démontrer la présence d’un abus fiscal, par présomptions ou par d’autres moyens de preuve visés par l’article 340 du Code des impôts sur les revenus/article 185 du Code des droits d’enregistrement. Cette preuve doit se fonder sur des circonstances objectives. On entend par « abus fiscal », la réalisation par le contribuable, par l’intermédiaire d’un acte juridique ou d’un ensemble d’actes juridiques, d’une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d’une disposition du Code ou des arrêtés d’exécution, en dehors du champ d’application de cette disposition, ou d’une opération par laquelle il revendique un avantage fiscal prévu par une disposition du Code ou des arrêtés d’exécution, dont l’octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l’obtention de cet avantage. Encore faudra-t-il connaitre les objectifs et les buts des dispositions visées, ce qui ne parait pas du tout évident compte tenu du caractère subjectif de ce test.
En ce qui concerne le contribuable, il devrait pouvoir éviter l’application de la disposition générale anti-abus s’il démontre que le choix de son acte est justifié par des raisons autres que l’évasion fiscale. D’après l’exposé des motifs ceci implique que le contribuable doit apporter la preuve que son choix est essentiellement justifié par des motifs non fiscaux. Cela signifie que l’administration fiscale devrait être habilitée à contester les opérations justifiées exclusivement par des motifs fiscaux, mais, en outre, les opérations dont les motifs non fiscaux sont tellement généraux qu’ils sont présents pour chaque opération du même type où sont tellement insignifiants par rapport aux motifs fiscaux qu’ils ne peuvent pas être acceptées (ce, puisque une personne « raisonnable » n’aurait pas réalisé l’acte sans l’avantage fiscal).

« L’exemption de 100% sur le montant net des plus-values sur actions sera maintenue mais devrait être conditionnelle. »

Si le contribuable n’arrive pas à démontrer qu’il existe une ou plusieurs motivations non fiscales, l’administration devrait pouvoir « restaurer » la base imposable et le calcul de l’impôt de telle sorte que l’imposition conforme aux objectifs visés par le législateur soit possible, comme si l’abus n’avait jamais existé. (Il n’est plus explicitement prévu que les effets et les conséquences de cette requalification puissent différer de ceux succédant des actes accomplis par le contribuable). L’implémentation de cette mesure promet des discussions longues et complexes.
En ce qui concerne l’impôt sur les revenus, la nouvelle disposition devrait s’appliquer à partir de l’exercice d’imposition 2013, ainsi que pour les actes juridiques (ou ensemble d’actes juridiques) accomplis au cours de l’exercice d’imposition 2012, à condition que la période imposable se termine le jour la publication de la loi programme ou postérieurement à celle-ci. Enfin, un garde-fou devrait être ajouté pour permettre à l’administration de ne pas tenir compte des changements de date de clôture des comptes annuels à partir du 28 novembre 2011. Par conséquent, les autorités fiscales pourraient être tentées de remettre en question certaines transactions entamées précédemment, mais dont certaines étapes restent à accomplir. La sécurité juridique n’en sort pas grandie. Quant aux droits d’enregistrement et de succession, la nouvelle disposition devrait s’appliquer aux actes (ou ensemble d’actes juridiques) accomplis à partir du premier jour du deuxième mois suivant le mois dans lequel la loi est publiée.

Plus-values sur actions: détention minimale ou taxation

L’exemption de 100% sur le montant net des plus-values sur actions sera maintenue mais, dorénavant, devrait être conditionnelle. Dès lors, il ne devrait plus être possible de bénéficier d’une exemption d’impôts pour des plus-values sur actions n’ayant pas été détenues en pleine propriété pendant une période ininterrompue d’au moins un an. 
Une règle spéciale de calcul de la période de déduction est prévue pour les actions acquises en échange de transactions fiscalement neutre (fusions, scissions, transferts de branches d’activités ou d’universalités qui répondent aux motifs économiques valables, requis par l’article 183bis CIR). Dans ces cas, la période requise prend cours à compter de la date d’acquisition des actions échangées et non à la date d’acquisition des actions reçues en échange (la transaction fiscalement neutre n’est donc pas prise en compte pour « remettre les compteurs à zéro »). 
Si la période de détention d’une année n’est pas remplie, les plus-values seront soumises à une taxation distincte de 25,75% (25% de taux de base auxquels on ajoute les 3% de cotisation complémentaire de crise).
Dès lors, les plus-values sur actions pourraient donc être soumises à une exemption si la condition d’imposition et de la période de détention sont simultanément respectées, une taxation à 25,75% si l’exigence d’imposition est rencontrée, mais pas l’exigence de détention et une taxation à 33,99% dès que l’exigence d’imposition n’est pas remplie. 
En matière de pertes en capital et de moins-values sur les actions, leur déduction devrait continuer à être rejetée, les moins-values réalisées lors de la liquidation de la société dans laquelle les actions sont détenues exceptées. 
Les « sociétés de trading » régies par l’Arrêté Royal du 23 septembre 1992 ne devraient être affectées par ces nouvelles règles que dans la mesure où les actions faisant partie d’un portefeuille commercial sont concernées (i.e. des actions détenues en vue de les revendre dans un court laps de temps). Les plus-values sur ces actions devraient être entièrement imposables alors que les moins-values et les réductions de valeur devraient être, à l’inverse, entièrement déductibles. Des règles particulières sont également prévues pour les transferts internes d’actions à partir de et vers les « portefeuilles commerciaux ». Les nouvelles règles sont applicables à compter de l’exercice d’imposition 2013.

Conclusion

A la lecture des quelques modifications qui précèdent le lecteur averti aura perçu les innombrables questions qui devraient découler d’une telle réforme. La prudence est donc de mise.
Nous nous contenterons donc d’une mise en garde générale quand aux cruciales implications que pourrait avoir l’implémentation de ces mesures (particulièrement la disposition générale anti-abus), et espérons que l’administration fiscale saura ne faire application de la mesure anti-abus qu’en dernier recours en cas d’abus manifeste.

Geoffroy Galéa et Stéphane Jourdain (Deloitte)

Nous donnons ci-dessous notre grille de lecture de la règle générale qui, bien qu’elle semble couler de source, laisse planer certaines incertitudes (non fondées). Le siège de la matière est l’article 49 du Code des Impôts sur les Revenus (« CIR92 »), qui prévoit que sont déductibles à titre de frais professionnels les frais:

• que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable. Sont considérés comme tels, les frais, qui, pendant la période, ont été payés / supportés ou qui ont acquis le caractère de dette / perte certaine (i.e. dont le caractère est avéré, et dont la probabilité ne peut être remise en doute – à défaut ce sont les règles applicables aux provisions qui doivent être prises en considération) et liquide (i.e. dont le montant est fixé);
• en vue d’acquérir ou de conserver les revenus imposables;
• et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants.

Cette règle générale, sur laquelle nous revenons ci-dessous, est complétée par d’autres règles qui prévoient une non-déductibilité (partielle) de certaines dépenses, mais sur lesquelles nous ne nous pencherons pas dans le cadre de la présente contribution. On pense notamment à la limitation partielle de déduction des frais de restaurant / réception / voitures, au rejet des pertes (non) réalisées sur actions, à la non déductibilité d’intérêts (considérés comme) excessifs,… Nous nous bornerons toutefois à indiquer que, selon nous, il n’existe pas de doute quant au fait que les mêmes frais ne peuvent être doublement rejetés (e.g. moins-value sur actions non clairement documentée); la sanction de non déductibilité ne peut s’appliquer d’une fois dans le chef du contribuable.

Principe d’annualité

Le principe d’annualité de l’impôt consiste en ce que seuls les éléments survenus au cours de la période imposable entrent en ligne de compte pour la détermination du résultat fiscal. S’agissant de frais, cette condition (incluse dans l’article 49 CIR92 via la référence à « pendant la période imposable ») implique que, lorsque certains frais avaient acquis le caractère de dettes / pertes certaines et liquides au cours d’une période X mais ne sont portées en déduction qu’au cours de l’exercice X+Y, de tels frais ne sont pas déductibles pour l’application des impôts sur les revenus (différence permanente). Un exemple classique est celui des « nettoyages de comptes » par lequel une société procède, parfois à la demande de son réviseur d’entreprises, à la prise en charge de certains montants qui auraient dû l’être par le passé (e.g. vieilles créances sur des sociétés dont la liquidation a été clôturée et pour lesquelles le suivi a été insuffisant). Pour éviter de tels inconvénients, il importe donc d’opérer un suivi régulier de tels comptes, et de s’assurer que leur passage par le compte de résultats est opéré dès que leur caractère certain et liquide est établi.

Acquisition ou conservation de revenus imposables

La condition selon laquelle les frais doivent avoir été effectués en vue d’acquérir ou de conserver les revenus imposables est à n’en point douter une des règles ayant donné et donnant lieu au plus grand nombre de discussions avec les contrôleurs fiscaux, car il s’agit essentiellement d’une question de fait, par nature subjective. Elle est initialement inspirée de l’idée selon laquelle une entreprise (cette disposition se trouve dans la section relative à l’impôt des personnes physiques, mais est étendue aux sociétés et établissements stables belges) ne peut prendre en charge de dépenses privées. Rien d’anormal en soi ; il s’agit d’éviter les confusions entre patrimoine professionnel et patrimoine privé.
C’est toutefois un doux euphémisme que de dire que cette règle, somme toute fort logique, a fait l’objet d’interprétations alambiquées pouvant mener à de faux débats en la matière, et ce généralement suite à des applications par extension de décisions de jurisprudence afférentes à des cas d’abus manifestes. En effet, il a notamment été jugé que, pour être déductibles, les frais en question doivent s’inscrire dans le cadre de l’activité (principale) telle que décrite dans les statuts de la société, voire de l’activité (principale) réelle de la société. Certains juges ont même considéré que les frais d’une société n’ayant que peu ou pas d’activité (et pas de personnel) ne peuvent être déduits fiscalement.

« C’est un euphémisme que de dire que la règle, somme toute logique, a fait l’objet d’interprétations alambiquées pouvant mener à de faux débats en la matière, et ce généralement suite à des applications par extension de décisions de jurisprudence afférentes à des cas d’abus manifestes. »

Beaucoup de bruit pour rien, selon nous. En effet, notre lecture de cette disposition, tant sur la base du prescrit légal que de l’esprit de la loi, peut être résumée comme suit.
1° Des frais purement privés (e.g. frais liés à un hobby de l’actionnaire, administrateur ou gérant) doivent être rejetés. A défaut, certaines règles non-fiscales (e.g. respect de l’intérêt social) pourraient être considérées comme transgressées. Il va de soi que cette distinction entre le caractère privé et professionnel doit être mise en perspective: par exemple, dans certains secteurs, le fait de disposer d’une voiture de standing peut contribuer à renforcer l’image, et ainsi contribuer à la conclusion de contrats.
2° La référence aux statuts de la société et à l’activité réelle de celle-ci n’est nullement requise par la loi. Tout au plus peut-on en inférer que les activités telles que décrites dans les statuts et les activités réelles doivent correspondre (ce qui n’a rien d’anormal, et ne requiert le cas échéant qu’une adaptation des statuts qui, sur le plan non-fiscal, s’impose de toute façon), et que les frais en question doivent s’inscrire dans le cadre de l’une de ces activités, fût-elle accessoire. A défaut, d’autres mécanismes, aux conséquences plus graves (e.g. responsabilité d’administrateur) sont susceptibles de se déclencher.
3° La réalisation effective de revenus est non pertinente. Le texte vise bien une intention d’acquérir ou de conserver des revenus. A notre avis, seules des dépenses engagées dans des opérations générant avec certitude lors de leur conclusion une perte économique doivent être disqualifiées ; nous songeons aux fameuses opérations de « stellage » au travers desquelles, par la déduction de primes d’options « call » et « put » croisées combinée avec la réalisation de plus-values sur actions exonérées, des contribuables ont pu réaliser un gain fiscal qui faisait plus que compenser la perte économique certaine générée par la transaction.
Par contre, les intérêts d’un emprunt relatif à l’acquisition d’une participation ne peuvent (sauf à considérer que la participation n’avait aucune valeur, ce qui soulève d’autres problèmes (non-)fiscaux) être rejetés, un tel investissement étant susceptible de générer des revenus taxables (dividendes et / ou plus-values. A ce sujet, il importe peu que le rendement pour les investisseurs prenne la forme de dividendes (récurrents) ou soit exclusivement constitué d’une plus-value « à la sortie ». En décider autrement reviendrait à nier la jurisprudence selon laquelle les dépenses ne doivent pas nécessairement engendrer des revenus (de la période), et à méconnaître la réalité économique (pour certains investisseurs, cristalliser le rendement exclusivement sous forme de plus-value en privilégiant le réinvestissement des bénéfices plutôt qu’une distribution vers les actionnaires est inhérent à leur stratégie, et peut aussi être dictée par le secteur dans lequel on se situe, si celui-ci est très « capital intensive »).
4° Lier la déduction des frais au caractère « actif » des opérations effectuées et / ou au niveau d’emploi n’est non seulement pas prévu dans la loi, mais est en plus déconnecté de la réalité.
Pour des sociétés holding ou immobilières « pures », la pratique est en effet que de telles sociétés soient relativement passives, avec délégation de la gestion journalière vers d’autres entités, et une activité décisionnelle qui s’exerce principalement / exclusivement via le conseil d’administration.

Exigence de documentation

La déductibilité est en outre conditionnée au fait que la réalité et le montant des frais soient documentés, ou à tout le moins puissent être prouvés sur base d’éléments concrets. A nouveau, il s’agit d’une condition qui relève du bon sens: disposer, lorsque l’on revendique une déduction, d’une facture détaillant la contrepartie reçue n’a rien d’anormal. Par identité de motifs, s’agissant de relations avec des parties (liées), pouvoir fournir un contrat en bonne et due forme tombe sous le sens. A défaut, d’autres risques (e.g. incertitudes quant aux droits et obligations des parties) peuvent surgir.

Conclusion

Selon nous, la déduction des frais professionnels au regard de l’article 49 CIR92 est une matière qui peut donner lieu à des débats avec le contrôleur fiscal lorsque les choses ne sont pas faites dans le respect des règles élémentaires de gestion d’une entreprise. Lorsque par contre le « compliance » est sous contrôle, il nous semble que, sous réserve d’abus manifestes, cette disposition ne devrait pas empêcher les contribuables de dormir.

Stéphane Jourdain (Deloitte)

Instauré en 1973, ce dispositif était alors vu comme une nouvelle arme de l’administration fiscale contre les « oublis » de déclaration de certains paiements. Depuis lors, sa portée n’a cessée d’être étendue et son taux à fait l’objet d’une augmentation significative (de 65% à 300%). Les cotisations distinctes sur commissions secrètes sont issues de l’article 219 du Code des impôts sur les revenus (ci-après « CIR »). Lorsque les conditions visées par cet article sont remplies, une cotisation distincte de 309% (300% augmentés de la cotisation complémentaire de crise de 3%) est perçue sur les commissions secrètes. Cette cotisation trouve à s’appliquer lors d’une absence de déclaration par la société (selon les modalités requises par le CIR) de frais devant être déclarés sur fiches individuelles et relevés récapitulatifs (l’article 57 CIR vise entre autres les honoraires, commissions, courtages, rémunérations, indemnités forfaitaires, etc.), d’avantages en nature octroyés aux employés ou aux dirigeants d’entreprises, des bénéfices dissimulés et des dépenses à dessein de corruption. Une seule atténuation à ce mécanisme est prévue dans le CIR. Elle concerne la déclaration par fiches individuelles (et relevés récapitulatifs) et les avantages en nature (article 219, al. 4 CIR). Pour ces derniers, la cotisation distincte ne sera pas due si les éléments non déclarés se retrouvent dans la déclaration fiscale belge du bénéficiaire (conformément à l’article 305 CIR). A la lecture du commentaire administratif du CIR, nous pouvons également trouver un certain nombre d’assouplissements. Ainsi, la production de fiches individuelles ou de relevés récapitulatifs ne sera pas requise pour les paiements dont le bénéficiaire est soumis à la loi sur la comptabilité des entreprises et pour lesquels due être délivrée une facture selon le régime TVA. Il en sera de même lorsque les paiements s’élèvent à un maximum de 125 € par année et par bénéficiaire ou encore lorsque les bénéfices dissimulés sont réinsérés dans la comptabilité de la société (à la condition que le droit comptable le permette).

Critiques et répercussions

Comme susmentionné, les avantages en nature doivent également faire l’objet de déclarations afin d’éviter leur soumission à la cotisation distincte. Cependant, il était fréquent que les inspecteurs des impôts tolèrent que, bien que n’ayant pas été conformément déclarés, la déclaration de ces avantages pouvait être régularisée par leur reprise en dépense non admise de la société ou par une imputation au compte courant entre la société et son dirigeant. Le 27 juillet 2011, une instruction interne à ce sujet a vu le jour au sein de l’administration fiscale. Cette instruction à résonné comme un coup de tonnerre dans les oreilles des praticiens du droit fiscal en ce qu’elle mettait un terme à ladite tolérance et allait même jusqu’à prévoir un contrôle des fonctionnaires du fisc quant à son respect. A la suite de vives critiques, le Ministres des Finances a dû lâcher du lest. Ce pas en arrière prit la forme d’un addendum datant du 23 décembre 2011.

« Seules quelques échappatoires semblent disponibles pour le contribuable. »

Selon cette tolérance, pour les contrôles fiscaux effectués avant le 1er juillet 2012, aucune cotisation distincte ne sera levée sur les avantages en nature évalués conformément à l’article 18 de l’Arrêté Royal d’exécution du CIR et pour les avantages liés à l’usage d’un GSM. Cependant, il faut que ces avantages puissent encore être taxés selon les délais légaux. Ensuite, l’addendum stipule que, pour les autres avantages en nature, la cotisation distincte sera levée, à moins qu’ils soient déclarés spontanément (auprès du contrôle IPP du bénéficiaire) avant le 30 juillet 2012.
En outre, la tolérance administrative accorde une marge de manœuvre aux inspecteurs. Dans le cas de non déclaration d’avantages en nature, l’inspecteur pourra prendre en compte la bonne foi du contribuable, le caractère exceptionnel du défaut de déclaration et l’importance relative de ce défaut. Enfin, il pourra être renoncé à la perception de la cotisation distincte lorsqu’il appert que le manque de transparence est due à une divergence d’interprétation raisonnable en matières d’avantages sociaux ou culturels. Ceci ne sera possible qu’à condition que ces sommes ne soient imposées dans le chef des bénéficiaires dans les délais légaux.

Analyse

Seules quelques échappatoires semblent disponibles pour le contribuable. Tout d’abord il est possible d’éviter la cotisation lorsque certains paiements (cfr. ci-dessus) sont déclarés par le bénéficiaire conformément au dispositif fiscal en vigueur. Cette échappatoire semble faire fi des personnes ne remplissant pas de déclaration en Belgique. De fait, les relations transnationales ne cessent de s’accroitre, il est donc étonnant de ne pas prendre en compte les bénéficiaires ne devant pas remplir de déclaration en Belgique.
Cette échappatoire ne semble pas leur être accordée. Au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après « CJUE »), cette différence de traitement, bien que n’étant pas basée sur la nationalité, pourrait être considérée comme étant en violation des principes de liberté d’établissement et de libre circulation des biens. Une telle restriction pourrait toutefois être justifiée par une justification d’intérêt général, ce dont nous pouvons douter.
La seconde échappatoire représentant un intérêt est la non obligation de déclarer les paiements effectués à des bénéficiaires devant tenir une comptabilité et ayant émis une facture conformément au régime de TVA. Le Ministre des Finances a confirmé que cette tolérance ne s’applique pas pour les factures émises par un bénéficiaire étranger. A ce sujet, un jugement du Tribunal de Première Instance d’Anvers datant du 1er avril 2011 met en exergue le fait que cette tolérance n’a aucune assise légale et ne peut de ce fait être appliquée. Ceci vient également en violation du droit européen et pourrait faire l’objet d’une recourt auprès de la CJUE (malgré qu’il ne s’agisse que d’une mesure administrative).
D’autres questions pourraient encore être soulevées telles celle du caractère civil ou pénal de cette cotisation (ce qui a de l’intérêt puisqu’une amende peut être réduite par le juge).

Conclusion

Cette cotisation des plus contraignantes risque d’encore faire parler d’elle car malgré l’introduction d’une forte dose de subjectivité dans les directives administratives, force est de constater que le régime tend à se durcir. Toutefois, certaines voies permettent encore de se débarrasser du joug de cette épée de Damoclès…

Stéphane Jourdain et Geoffroy Galéa (Deloitte)

Etant donné l‘importance de la réforme, nous nous contenterons d’expliciter les mesures ayant trait à l’impôt des sociétés ainsi qu’aux quelques propositions qui, bien que ne pouvant être considérées comme s’y rattachant, ont une incidence certaine sur nos sociétés. Précisons sans détours que ces mesures doivent encore être confirmées et que leur entrée en vigueur dépendra de la longueur du processus législatif. Néanmoins, cette esquisse permettra au lecteur d’éviter une mauvaise surprise une fois ce jour arrivé.

Déduction pour capital à risque: une importante limitation

Faisant l’objet de vives critiques depuis un certain temps, les négociateurs ont décidé d’y répondre en modifiant le régime des intérêts notionnels. La première mesure vise à limiter le pourcentage de déduction à 3% pour les grandes entreprises et 3,5% pour les PME. Comme par le passé le pourcentage de déductibilité sera fonction des taux OLO à 10 ans, toutefois, celui-ci ne pourra plus dépasser les plafonds précités. En outre, les acteurs politiques ont décidé d’abolir la possibilité de report de la déduction pour capital à risque excédentaire sur les exercices imposables ultérieurs. Ceci ne devrait pas empêcher le report des excédents d’intérêts notionnels constitués avant l’entrée en vigueur de la réforme. Bien que reportables, ces derniers seront soumis à des règles de report limitées. En effet, la masse excédentaire deviendra une opération du calcul de l’impôt à part entière dans la déclaration fiscale, ce situant juste avant le calcul des taux. Cette déduction sera limitée à 60% de la base taxable telle que calculée juste avant cette opération, sans que cette limite ne s’applique sur le premier million d’€uros de cette base. L’excédent d’intérêts notionnels non utilisé suivant cette exclusion restera reportable sur les exercices d’impositions suivants.
On notera toutefois que, contrairement à certains attentes, aucune exigence en matière de retombées pour l’emploi n’est introduite.

Plus-values sur actions détenues par des sociétés: une période minimale de détention

En ce qui concerne les plus-values sur actions détenues pas des sociétés, l’exemption contenue dans l’article 192 CIR’92 est maintenue mais est désormais soumise à une condition de détention minimale d’une année.
A défaut de respect de cette règle de détention minimale, les plus-values seront sujettes à une taxation proportionnelle au taux de 25%. Il n’est pas clair à date quel sera l’impact de cette taxation lorsque la société ayant réalisé la plus-value dispose de déductions fiscales (reportées).

« Les nouvelles mesures ne devraient pas empêcher le report des excédents d’intérêts notionnels constitués avant l’entrée en vigueur de la réforme. »

Ce régime rejoint les régimes fiscaux appliqués au Luxembourg, en Espagne en Italie et en Irlande, il n’est donc pas question d’un régime faisant exception au niveau international. Il faut préciser que les plus-values sur actions devraient rester exonérées dans le chef des personnes physiques (selon le même régime que celui que nous connaissons aujourd’hui).

La règle de sous-capitalisation: une généralisation

Selon le régime en vigueur actuellement, l’article 198, 11° CIR’92 dispose une limitation à la déductibilité des intérêts d’emprunt lorsque leur bénéficiaire effectif bénéficie d’un régime fiscal avantageux ou qu’il n’est pas imposé sur les revenus en question. Dans pareille situation, les intérêts ne sont pas déductibles dans la mesure du dépassement d’un ratio dette/capital de 7/1. Néanmoins, les obligations et autres titres analogues émis par appel public à l’épargne doivent être exclus.
L’accord du 26 novembre comprend une diminution du ratio susvisé à 5/1 ainsi que l’annulation de la condition de bénéficiaire effectif telle que mentionnée ci-dessus. Toutes les dettes intra-groupe nous paraissent donc soumises à ces nouvelles règles de sous-capitalisation.

344 §1 CIR’92: une véritable disposition anti-abus

Ce dispositif légal a fait couler beaucoup d’encre depuis son entrée dans le dispositif légal belge. D’abord crainte, puis très vite dépassée, cette mesure dite « anti-abus » n’en a jamais eu de caractéristique que l’appellation.
Par l’enclenchement de son premier paragraphe, l’administration est autorisée à requalifier un acte juridique lorsqu’elle prouve que cette qualification a pour but d’éluder l’impôt. Une requalification telle qu’évoquée dans cet article a rencontré un obstacle de taille: les effets juridiques de(s) acte(s) de requalification doivent être similaires à ceux du/des acte(s) requalifié(s).

« Le précompte mobilier se trouve sévèrement modifié par les mesures négociées. »

A dessein de rendre ce dispositif réellement opérationnel, il a été décidé qu’il ne sera plus nécessaire de prouver l’existence d’effets juridiques identiques ou similaires en droit civil. Bien que la portée d’un tel amendement soit encore floue, il pourrait s’agir de la plus importante réforme issue de ces négociations de par ses répercussions en termes d’augmentation de litiges aboutissant dans les prétoires, compte tenu du caractère éminemment subjectif d’une telle mesure « substance over form ».

Les autres mesures

 
Le précompte mobilier se trouve également sévèrement modifié par les mesures négociées. Les dividendes soumis actuellement à un précompte de 15%, seront taxé à 21%. Les dividendes des sociétés cotées, de certaines sociétés d’investissement ainsi que les « strip-VVPR » sont concernés. Les intérêts devraient être, quant à eux, précomptés à 21% au lieu de 15% aujourd’hui, exceptés les bons d’Etat et les carnets d’épargne. Il résulte de ce qui précède que le taux de précompte mobilier commun aux intérêts et dividendes est maintenant de 21%. Il en va autrement des précomptes actuellement à 25% qui restent à ce taux.
L’évaluation de l’avantage en nature reçu sous forme de « stock options plan » est augmentée de 3% pour s’élever à 18% de la valeur des options telle qu’évaluée par la loi du 26 mars 1999. La base imposable correspondante s’en trouve d’autant augmentée.
La taxe sur les opérations de bourse voit ses taux ainsi que ses plafonds d’exemption augmentés de 30%. Le taux normal passe ainsi à 0,22% et le taux réduit à 0,09%. Pour les actions de capitalisation le taux passe à 0,65%. Les plafonds passeront quant à eux à 975€ pour les actions de capitalisation et à 650 € pour les autres.
Enfin, les avantages en nature que représentent les véhicules de société devraient également connaitre une importante modification. Cet avantage devrait être calculé sur base de la valeur facturée (TVA comprise) du véhicule avec ses options sans tenir compte des remises, rabais et ristournes. Cette valeur devrait être multipliée par un coefficient de CO2 pouvant varier de 4% à 18% en fonction de la quantité de grammes de CO2 émise par kilomètre parcouru sans que l’avantage ne puisse être inférieur à 1.000 € par an à indexer.

Conclusion

Après ce passage en revue des quelques mesures sélectionnées, nous pouvons dire que la hausse des impôts tant redoutée devrait arriver dans les prochaines semaines… Un mal pour un bien? Nous l’espérons…

Texte: Stéphane Jourdain et Geoffroy Galea

Identification des composantes du capital social

Conformément aux dispositions du code des sociétés, une société a la possibilité d’incorporer certains éléments dans son capital social. Sur le plan fiscal, il peut s’agir de réserves taxées ou exonérées. Sachant qu’une réduction de capital peut être effectuée en exemption d’impôt, il est requis, pour que cette exemption s’applique, que la réduction porte sur du capital dit « fiscal », à savoir du capital social qui résulte d’apports (et non de l’incorporation de réserves). A défaut, il pourrait être tentant d’incorporer au capital, en vue de leur distribution ultérieure en exemption d’impôt, certaines réserves de la société.

• Il est par conséquent recommandé, lors de la reprise, de s’assurer de la composition fiscale du capital social de la société cible. Il s’agit d’une vérification qui est typiquement effectuée dans le cadre du due diligence fiscal, et qui, en cas de doute, doit le cas échéant faire l’objet de dispositions appropriées dans le contrat de cession d’actions.
• Lorsque les composantes fiscales du capital social ont été déterminées, il conviendra, en cas de réduction de capital, de s’assurer que celle-ci est, si nécessaire, exclusivement imputée sur du capital fiscal, ce qui se fait via une mention spécifique dans l’acte notarié. A défaut, la réduction de capital est censée provenir de manière proportionnelle de chacune des composantes du capital social ; dans un tel cas:
• La réduction de capital imputée sur des réserves exonérées incorporées au capital donnera lieu à l’inclusion, dans la base imposable de la société filiale, d’un montant équivalent. En outre, le précompte mobilier sera dû, sauf si une exemption peut être invoquée;
• La réduction de capital imputée sur des réserves taxées incorporées au capital donnera lieu à l’application du précompte mobilier, à moins qu’une exemption ne soit possible.

Réduction de capital excédentaire

Dans certains cas, il est possible que la valeur d’acquisition de la société soit inférieure au montant de son capital fiscal. Dans un tel cas, se pose la question du traitement d’une réduction de capital dont le montant excéderait la valeur de la société filiale dans les comptes de l’actionnaire société belge.
A ce sujet, l’administration fiscale belge considère que le montant excédentaire ne peut ni bénéficier de l’exemption à 100% prévue en cas de réduction de capital portant sur du capital fiscal, ni de l’exemption à 95% pour les dividendes autrement applicable en vertu du régime des revenus définitivement taxés. En d’autres termes, elle considère que le montant en question est un bénéfice pleinement taxable.
Cette position, hautement critiquable tant sur le plan technique que sur le plan du principe, peut être illustrée comme suit: en supposant une valeur d’acquisition de 80 et une réduction de capital de 100, le traitement fiscal sera le suivant:
Un montant de 80 pourra bénéficier d’une exemption totale (pour autant qu’il s’agisse de capital fiscal);
Un montant de 20 sera inclus dans la base imposable de la société, et sera en tant que tel pleinement taxable.

« Acquired dividend »

En cas de distribution de dividende ayant lieu peu de temps après l’acquisition (« acquired dividend »), se pose la question du traitement comptable et fiscal d’une telle distribution. Sans rentrer dans les détails, une telle distribution sera généralement comptabilisée par le débit d’un compte d’actif, et par le crédit du compte dans lequel la participation a été enregistrée. En d’autres termes, il s’agit généralement d’une opération purement bilantaire, sans impact sur le compte de résultats.
Sur cette base, et compte du principe de primauté du droit comptable sur le droit fiscal, certains ont défendu que, à défaut de produit comptable, il ne saurait y avoir de produit (lire: dividende) fiscal, et que par conséquent une telle distribution doit être pleinement exemptée au niveau de l’actionnaire société belge. Comme l’a rappelé la jurisprudence, c’était toutefois sans compter avec le fait que la primauté du droit comptable sur le droit fiscal ne joue qu’en l’absence de dérogation explicite du droit fiscal.
En l’occurrence, la définition fiscale de dividende constitue une telle dérogation, et permet de considérer qu’il y a dividende au sens fiscal nonobstant l’absence de dividende comptable, de sorte que le montant en question ne peut pas bénéficier d’une exemption à 100%, mais peut par contre éventuellement être exonéré à 95% si les conditions pour ce faire sont remplies.

Retenue temporaire sur dividende

En vertu de la directive européenne dite « mère – fille », les distributions de dividendes au sein de l’Union Européenne (et depuis quelques années de la Belgique vers un actionnaire résident dans un pays ayant un traité préventif de double imposition avec la Belgique) peuvent bénéficier d’une exemption de retenue à la source, pour autant que certaines conditions soient remplies.
Dans le contexte de la transposition, en droit belge, de la directive en question, les conditions suivantes ont été retenues. Tout d’abord, les sociétés impliquées doivent avoir une forme juridique reprise dans l’annexe à la directive en question. Bien que le champ d’application initial de la directive ne couvrait que certaines formes de sociétés belges, celui-ci a été ultérieurement étendu de manière à couvrir toutes les formes de sociétés belges fiscalement non transparentes. Ensuite, les sociétés impliquées doivent être assujetties dans leur pays de résidence à l’impôt des sociétés sans bénéficier d’un régime fiscal exorbitant du droit commun.
Enfin, la société actionnaire doit avoir détenu, ou s’engager à détenir, pendant une période ininterrompue d’au moins 12 moins, une participation d’au moins 10% dans le capital de la société filiale. A ce sujet il convient de noter que cette condition ne doit pas s’apprécier « action par action » ; au contraire, dès que la société actionnaire a détenu au moins 10% durant un an, elle pourra bénéficier d’une exemption de précompte mobilier, même pour des actions cédées moins d’un an après leur acquisition.
S’agissant de cette dernière condition, la législation belge permet (après une intervention de la Cour Européenne de Justice) que l’exemption de précompte mobilier soit appliquée même lorsque la société actionnaire n’a pas encore détenu une participation d’au moins 10% pendant un an, pour autant que cette condition soit remplie a posteriori. Si, par exemple, la participation a été détenue pendant 3 mois au moment de la distribution de dividende, l’exemption de précompte mobilier pourra être obtenue, pour autant que la participation en question soit détenue pendant encore au moins 9 mois.
Dans ce contexte, et afin de préserver les intérêts du Trésor, le prescrit légal prévoit que, si une distribution de dividende a lieu alors que la participation a été détenue depuis moins de 12 mois, la société filiale belge est soumise à une obligation de rétention temporaire d’un montant égal au montant du précompte mobilier qui aurait été dû en l’absence d’exemption. Il est communément admis à ce sujet que, si une réduction de précompte mobilier aurait pu être invoquée sur la base d’une convention préventive de double imposition, l’obligation en question ne porte que sur le montant réduit.
Ceci peut être illustré comme suit: si l’on suppose une distribution brute de 100, en principe soumise à un précompte mobilier de 15% potentiellement réduit à 5% sur la base de la convention préventive de double imposition, la société filiale pourra immédiatement distribuer un montant de 95 à l’actionnaire, et devra retenir un montant de 5. Dès lors, deux alternatives sont possibles:

• Soit la société actionnaire conserve la participation jusqu’à l’expiration de la période d’un an, et le montant de 5 peut être payé à l’actionnaire en question;
• Soit la société actionnaire ne conserve pas la participation jusqu’à l’expiration de la période d’un an, et le montant de 5 doit être payé à l’administration fiscale.

Conclusion

Les distributions effectuées après une acquisition, si elles répondent à divers impératifs, peuvent avoir des conséquences fiscales dommageables dont il convient de tenir compte. A défaut, le contribuable peut s’exposer à des implications non désirées pouvant réduire le rendement sur investissement.

Stéphane Jourdain et Geoffroy Galéa (Deloitte)